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《行政执法》法制讲座讲稿

2018-03-09 祁门人大网 阅读

行政执法》法制讲座讲稿

 

祁门县人大常委会内司工委 郑卫华

一、行政执法的概念
  是指行政机关依据法律、法规的规定,对特定人或特定事项予以处置的具体行政行为。行政执法是行政治理行为中的重要方面,主要包括:行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收、行政给付、行政裁决、行政补偿、行政奖励、行政监督等。 它有广义的行政执法和狭义的行政执法之分。
     广义的行政执法,是指所有的行政执法主体在行政管理的一切活动中遵守和依照法律、法规、规章和规范性文件进行行政管理的活动,它可以发生在抽象和具体的行政行为之中。如:浙江省人民政府依法制定和发布《浙江省商品条码治理办法》,旨在对商品条码实施规范治理,这就属于广义行政执法中采取的抽象行政行为,该行为的指向不是特定的具体对象。 
    狭义的行政执法,是指法律、法规、规章所规定的行政执法主体,把法律、法规、规章和规范性文件的规定适用于具体对象或案件的活动,它一般只能发生在具体的行政行为中。如,县工商局对某企业生产的假冒服装依法检查并给予罚款3000元的处罚,这就属于狭义行政执法中采取的具体行政行为,该行为的指向必须是特定的具体对象或案件。 
     根据我国行政法的要求,无论是广义的行政执法,还是狭义的行政执法,行政执法的主体、内容和程序必须符合法律、法规、规章的规定。
  由此可见,对于行政执法的概念,我们必须把握它的四点基本内容:
  1.行政执法的主体,即行政执法的实施机关,必须是法定的具有公共行政管理职能的行政机关和得到法律、法规授权的组织;受委托的组织不是行政执法主体。受委托的组织不能以自己的名义实施行政处罚,也不能以自己的名义承担法律责任。所以,受委托的组织不是行政执法主体。
  2.行政执法的依据,只能是国家有权机关制定和颁行的行政法律规范。这里的行政法律规范,既可以是国家立法机关制定的,也可以是法定的行政机关制定的,但二者都必须是具有法定效力的依据;
  3.行政执法的性质,即行政执法本身的属性问题,它是一种由法定的行政机关和得到法律、法规授权的组织执行国家行政法律规范而采取的具体行政行为;
  4.行政执法的目的,是为了实现国家的公共行政管理职能,从而维护公共利益和社会秩序,为社会和公众提供服务。
  二、行政执法特征:

行政执法不同于行政立法,也不同于行政司法,它有其自身的特征,具体表现为以下四个方面的特征:
  1.主动性。行政执法是为了实现国家行政管理职能的一种活动,它必须依职权积极自觉地采取行动,主动地而不是被动地进行行政执法,否则,就可能失职或是玩忽职守。这是行政执法不同于行政司法的一个特点。行政司法行为是一种事后性的救济行为,一般说来,没有当事人的主动申请,裁决机关不得主动采取行动。当然,行政机关行政执法的主动性,必须是依法的主动;没有法律依据,则不得主动。因为,在行政执法领域,一方面是依职权执法,另一方面则是依相对人申请执法。总之,行政执法必须依法进行,体现的是没有法律便没有行政的原则精神。

案例:发生在上海的钓鱼执法事件:20091014日晚,孙中界驾驶公司的金杯面包车,沿上海市闸航路自西向东行驶,准备到上海市南汇区航头镇接人。730分许,当孙中界进入浦东区域,行至闸航路和召泰路交叉口时,他看到路中间站着一名青年男子,频频挥手示意他停车。我看着他着急的样子,想着他肯定遇到了难事,就停下了车。他一下子就拉开车门坐到了副驾驶座位上。我问他有啥急事,他说这么晚拦不到车,又非常冷,想让我捎他一程。孙中界回忆说:“我刚好顺路,又看他只穿一件T恤,就有点同情他,打算捎他一程。上车后,他说按出租车的价格给我掏钱,我当时忙着开车也没搭理他。走了四五分钟后,这名男子说到了,我就缓慢停车。这时,他掏出10元钱,往我仪表盘右侧一扔,随后就伸脚急踩刹车,并伸手拔我的车钥匙。这时,我看见我车前侧过来一辆面包车,车上冲下几名便衣男子上了我的车,他们自称是执法大队的,说我黑车营运拉客。我赶紧解释,并说刚才上车的男子可以作证,可上车男子已不见踪影。” 一名男子拿出上海市浦东新区城市管理行政执法局调查处理通知书,说我开黑车,非法营运。我说是对方主动上车,我也没向对方要钱,纯粹是出于做好事的心理。可他们坚持说我非法营运,还让我在处理通知书上签字。因为尿急,我无法忍受,只好在上面签了字。 当晚930分许,孙中界回到了鲁汇镇的租房处,挥刀砍掉小手指,闻讯而来的哥哥到来时,手指已经断了,只剩下一点肉皮连着,血流得满手都是。哥哥立即将其送到医院。 对于执法人员说弟弟开黑车一事,孙中记说:“我弟弟才上班两天,他哪敢开车要钱,根本不可能的事。这是执法局在钓鱼,我们都知道这种事,没想到我弟弟却碰上了。上海庞源建筑机械工程公司一名负责人在电话中告诉记者,孙中界和孙中记两兄弟是他们公司的员工,孙中界来到上海才两天。这辆金杯车是工程用车,他也不相信孙中界会开车营运挣私钱。
    经过彻查,上海市政府宣布:浦东新区终结孙中界钓鱼式执法案,并向公众公开道歉,区政府依法撤消了原处罚决定。

执法部门钓鱼执法的错误在于对行政执法主动性不加限制地使用,没有从法律层面上认真的加以审核,所以导致了这种事情的发生。这也说明在我们执法队伍中一些执法人员的法治意识淡薄。总之,行政执法必须依法进行,没有法律便没有行政
  2.广泛性。行政执法是行政机关在国家的行政管理过程中实施行政法律规范的行为,国家行政管理所涉及的内容非常广泛,因而也就决定了行政执法内容的广泛性。从我国现阶段的实践来看,行政执法不仅涉及公安、工商、税务、海关、文化、卫生、环保、城建、交通等众多领域,而且还广泛地涉及科技、教育、农业、林业、渔业等诸多行业。随着在新的历史条件下依法治国方略的全面推进和日益发展,整个社会生活都将纳入法制的轨道,行政执法所涉及的内容将更加广泛。
  3.具体性。与行政立法的抽象性和普遍性特征相比较,行政执法具有具体性和个案性等特征。尽管行政执法涉及内容非常广泛,它覆盖了国家行政管理各个领域,但从其性质上说,行政执法属于一种具体行政行为,它大多都是针对具体的人员和具体的事件所采取的行政行为,因而行政执法不像行政立法那样具有抽象性和普遍性,而是具有具体性。
  4.强制性。在行政执法过程中,如果行政管理相对人违反行政法律规范或者不履行行政法律规范中所规定的义务时,就会受到行政处罚和行政强制,已达到维护公共利益和社会秩序的目的。当然,行政执法的强制性必须由法律来明确规定,行政执法中的强制必须是依法强制。
    案例:天津市某县一名小学老师因拒绝拆迁自家的楼房被停课,县教育局党委书记在做其工作时称:在中国,你说不拆,肯定把你拆了。我就这一句话,这就是我们为什么在全世界牛X。这句话简单粗暴,蛮横无理,毫无逻辑,是对行政执法强制性的过度滥用。

    5广泛性.行政执法是各级行政机关在行政管理过程中实施行政法律规范的行为,行政管理所涉及的内容非常广泛,因而也决定了行政执法内容的广泛性。行政执法不仅涉及到社会管理、行政管理、经济调控,还涉及到百姓生活的方方面面。
    6、公益性.行政执法的目的,是为了实现国家的公共行政管理职能,从而维护公共利益和社会秩序,为社会和公众提供服务。
    案例:江苏常州网民认真,就环保污染问题与环保局在网上较起了劲,甚至言辞过激,总说环保局长失职、渎职等,责令环保局长下野,在网民警告的同时,环保局长没有动怒,而是亲自与下属到网民投诉的辖区调查、走访,最终将污染问题彻底解决。事情到此本该结束,但环保局长没有就此罢休,而是全城搜索,找到了网民认真,亲手送上2000元网络监督奖,予以感谢。常州环保局认真采纳网民建议,查出了污染问题,维护了百姓的切身利益,为广大人民群众提供了服务,实现了行政执法的目的。
  
三、行政执法行为的分类
    行政执法行为内容繁杂、形式多样,我们可以按照不同的标准进行各种分类:
     ()羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法
     这是依行政执法受到法律规范拘束程度的不同,对行政执法行为进行的分类。
严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的,称为羁束裁量的行政执法行为;法律、法规虽有规定,但在其范围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的,称为自由裁量的行政执法行为。
     区分羁束裁量和自由裁量的意义,在于区分行政执法行为的违法与不当。即是说,当事人对属于羁束裁量的行为不服属行政执法是否违法的问题,可以依法向人民法院提起诉讼;当事人对自由裁量的行为不服,则属于行政执法是否适当”(或是否显失公正)的问题,除行政处罚外,一般不属于行政诉讼解决的问题。
  ()依职权和依申请的行政执法行为
  这是依行政机关是否可以主动采取执法行为所作的分类。
  依职权的行政执法行为是指行政机关可以不依相对一方申请,依照法定职权主动进行的行政执法行为。如税务机关收税的行为;依申请的行政执法行为是指行政机关只有在相对一方提出申请之后才能实施的行政执法行为。如颁发驾驶执照、进行结婚登记等行为。
  区分依职权和依申请行为的意义则在于,不依法定职权主动执法将构成行政失职;而对依申请的执法行为,只要当事人不提出申请,行政机关并无责任,只有在当事人提出申请,行政机关不予答复,才构成不履行或拖延履行法定职责的责任。
  ()需受领与不需受领的行政执法行为
  这是以行政执法行为是否需相对方受领为标准所作的分类。
  需受领的行政执法行为,是指必须经相对一方受领方能生效。受领是指相对一方确实得知行政机关采取某一影响其权利义务的行政执法行为。受领不等于通知,也不等于取得相对一方的同意。不需受领的行政执法行为,是指无须相对一方受领,只要行政机关作出决定,予以公告就能生效的行政执法行为。
  对需受领的行政执法行为,行政机关如果未按法定程序使相对一方受领,将是无效的行为。
  ()单方性的与双方性的行政执法行为
  这是以行政执法行为是行政机关单方意思表示或行政机关需征得相对一方同意的双方意思表示为标准所作的分类。
  行政执法一般都是以行政机关的单方意思表示即可成立。但在某些特殊情况下,有些必须取得相对一方的同意,即形成行政机关与行政相对人双方之间的合意,这就是行政合同,或称为合意(合同)性的行政执法行为。

    四、行政执法的基本原则
      1依法行政原则
      行政机关必须遵守现行有效的法律
行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触,行政机关不得作出任何与现行法律不符合的规定和决定。行政机关有义务执行现行有效法律所规定的行政义务,否则构成行政不作为。
      行政机关应当依照法律授权活动
行政机关活动应当以明确的法律规定为基础和前提,行政机关采取的任何措施者必须有法律的明确授权。就行政机关与公民的关系而言,对于公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚的事项实行绝对法律保障。
      
2、行政合理原则
      行政合理的核心含义,是行政裁量决定应当具有合理性基础,禁止行政决定的武断专横和随意。行政合理包括善意、诚实和正当动机的涵义。最低限度的理性,是行政决定应当具有一个有正常理智的普通人能达到的拿下与适当,并且能够符合科学公理和社会公德。
  行政合理原则的具体表现形式,是行政机关作出行政裁决应当正式说明理由。
     
3、行政公开原则
     行政公开原则的主要内容,是行政依据的公开、行政决策过程的公开,以及关于认识了解行政机关的公共信息和行政机关取得私人信息的规则。
     
 、行政执法类别

  1、行政许可:行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

  2、行政处罚:具有行政处罚权的行政机关、法律法规授权组织和行政机关依法委托的组织对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚的种类包括警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  3、行政强制:包括行政强制措施和行政强制执行。

  行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中,依法对公民人身自由进行暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。行政强制措施的方式主要包括:对公民人身自由的暂时性限制;对场所、设施或者财物的查封;对财物的扣押;对存款、汇款、有价证券等的冻结;强行进入住宅;法律规定的其他强制措施。

  行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院,对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制其履行义务的行为。行政强制执行的方式主要包括:排除妨碍、恢复原状等义务的代履行;加处罚款或者滞纳金的执行罚;划拨存款、汇款,兑现有价证券;将查封、扣押的财物拍卖或者依法处理;法律规定的其他强制执行方式。

  4、行政征收:指行政机关凭借国家行政权,根据国家和社会公共利益的需要,依法强制地、无偿地取得行政管理相对人财产所有权的具体行政行为。其种类主要包括税收征收、建设资金费的征收、资源使用费的征收、管理费的征收等。

  5、行政给付:指行政机关对公民在年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或者其他特殊情况下,依法赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。其种类主要有:安置、抚恤金;特定人员离退休金;最低生活保障费;自然灾害、扶贫等社会救济金及救济物资。

  6、行政确认:指行政机关应行政管理相对人的申请,依法对行政管理相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别,给予确认、认可、证明、登记、鉴证,并予以宣告的具体行政行为。其种类主要有(1)确定。如颁发房屋产权证、宅基地使用证、专利证、商标专用证等;(2)认可。如对产品质量的人证等。(3)证明。如学历、学位证明、居民身份证明、亲属关系的证明、货物原产地证明等;(4)登记。如产权登记、户籍登记、婚姻登记等;(5)鉴证。如行政鉴定等。

  7、行政裁决:指行政机关依据法律授权,对发生在行政管理活动中的平等主体间的特定民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。其种类有:(1)损害赔偿纠纷的裁决。损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵害后,要求侵害者给予赔偿所引起的纠纷(如《水污染防治法》55条规定在水污染危害中受到的损失赔偿,赔偿责任和赔偿金额,根据当事人请求,由环保部门处理)。(2)权属纠纷裁决。指对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等权属纠纷的裁决。(3)补偿性纠纷裁决(《城市房屋拆迁管理条例》14条规定拆迁补偿形式和补偿金额等可以由房屋拆迁主管部门裁决)。(4)其他侵权纠纷裁决。

  8、行政补偿:指行政机关因实施合法行政行为造成相对人的权益损失,或是因相对人的社会利益而受到损失时,行政机关依法弥补相对人损失的一种行政救济行为。其种类主要包括:土地征用补偿费、紧急行政行为补偿费等。

  9、行政奖励:国家行政机关及其授权单位、组织,或者法律、法规授予奖励权的组织、单位,为更好地实施其行政管理目的,依法对国家和社会作出重大贡献的单位和个人在物质精神上予以褒奖、鼓励的具体行政行为。

10、行政监督检查:行政机关依照法定职权,对相对人遵守法律、法规和规章的情况进行检查、了解、监督的行政行为。

六、行政执法的内容

    1赋予权力和设定义务(行政许可)。马克思曾经说过,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。所谓赋予权力就是行政机关依法赋予公民、法人和其他组织一定的权力和利益。例如行政机关授予行政管理相对人资格、资质等。所谓设定义务,就是行政机关依照法律规定,要求公民、法人或其他组织履行一定的义务,这些义务包括作为的义务和不作为的义务。作为的义务就是必须为某种行为。比如说要求个体工商户和企业必须依法纳税等。不作为的义务就是要求不得为某种行为。比如说要求公民、法人或其他组织不得偷税、漏税,不得破坏自然资源等。
    2、剥夺、取消权利和免除义务(行政处罚)。剥夺和取消权利就是行政机关依照法律规定对公民、法人或其他组织已经取得的权利予以剥夺或者取消,使其丧失某种权利。

    例如,江苏省的假狂犬疫苗事件:江苏省延申公司在生产人用狂犬疫苗过程中存在偷工减料、弄虚作假、逃避监管的违法行为,使不合格的产品流向市场。对此,食品药品监督管理部门按照《药品管理法》有关规定,没收其违法所得,同时撤销该公司生产人用狂犬疫苗的批准文号。

免除义务就是行政机关依照法律规定免除公民、法人或其他组织应当履行的义务,比如免税等。
    3、变更法律地位。就是行政机关对公民、法人或其他组织的法律地位加以变更。比如说某个合伙企业以后发展为有限责任公司,经过核准登记,就将其不是法人变更为法人。
    4、赋予特定物以特有的法律性质。比如说将某古建筑批准为文物保护单位,则一般情况下,文物保护单位就不能再做他用。如,云南大理修公路拆毁唐代古城墙事件:云南大理的龙首关遗址是文物保护单位,公路建设部门及施工单位未报经文物主管部门同意,擅自施工,造成龙首关遗址损坏约30米,违反了《文物保护法》的有关规定。公路建设部门及施工单位正是忽视了法律赋予特定物以特有的法律性质,未经有关部门同意,擅自改变其现状,没有正确处理好公路建设和文物保护的关系。
    七、规范行政执法
    近年来,国务院一直把加强和改善行政执法作为一项事关全局的重要工作来抓。2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》、2008年颁布了《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、2010年制发了《国务院关于加强法治政府建设的意见》,可见国务院的重视程度之高。
   (一)行政执法必须依据合法.《全推进依法行政实施纲要》明确要求:行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人或其他组织合法权益或者增加公民、法人或其他组织义务的决定。   

   (二)行政执法必须主体合法行政执法主体合法就是事实行政执法行为的机关或者组织必须具有行政执法主体资格。所谓行政执法主体资格,是指法定的行政执法机关和法律、法规授权的组织,通过法定程序依法获得的行政执法主体的法律地位。
   法律法规授权的组织:是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。由于行政活动的广泛性及复杂性,某项行政事务可能由非行政机关的社会组织管理的情形有不少,如疾控中心和食品卫生监督站都不是行政机关,经《食品卫生法》授权,它们就能行使食品卫生监督检查权和对违反食品卫生法的相对人的行政处罚权。 
    合法的行政执法主体要具备以下条件:

       1、行政执法主体必须是组织而不是自然人;
       2、行政执法主体的成立必须有合法依据;
       3、行政执法主体必须具有明确的职责范围;
      4、行政执法主体必须能以自己的名义作出具体行政行为并承担相应的法律责任。
   受委托的组织:受委托的组织不是行政执法主体。《行政处罚法》第十八条规定:委托的行政机关对受委托的组织实施的行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托的组织在委托范围内,以委托机关的名义实施行政处罚。由此可以看出,受委托的组织不能以自己的名义实施行政处罚,也不能以自己的名义承担法律责任。所以受委托的组织不是行政执法主体。例如,治安联防队。

  (三)行政执法必须权限合法权限合法是指行政执法主体必须在法定的职权内履行职责、行使权力,不得越权。
  (四)行政执法必须内容合法

1、行政执法行为的内容必须符合法律、法规或规章的规定。
2、行政执法行为的内容必须明确。行政执法行为要求行政相对人该做什么,不该做什么,怎么做都要明确具体。
3、行政执法行为的内容必须公正、合理。公正、合理就是法律面前人人平等,同样的人同样对待;同样的情况同样对待;不同情况不同对待。实施行政处罚应当与违法行为的事实、情节、危害后果相当,即过罚相当。
  (五)行政执法必须注重程序
   程序正义被视为看得见的正义。行政执法程序是由行政执法的方式、步骤、时间、顺序所构成的。一般体现为前后相互连接的几个阶段,每个阶段又有其相应的具体程序制度。
    1、强化程序意识。
    程序是权力的运行方式,也是行政权力实现公正的保证。国外一位法学家说,迄今为止法治的历史,主要是程序的历史。举个通俗的例子,可以看出程序对于结果公正至关重要。有个国家的学校给儿童上法治课,课题是姐妹两个分一个大苹果,采取什么方法分匀?按照我们中国人的传统思想,因为我们不重视程序规则,无非采取两个办法:一是由大人分,给苹果切上一刀,两人各拿一半,但大人也不一定就切得很公正,难免引起纠纷;另一个方法就是牺牲一方利益,如三字经上说的融四岁,能让梨,从谦让角度来说这是好的,但从法律角度来讲,还是牺牲了一方的利益。而这堂法制课想要告诉孩子们的是一个程序规则,这个苹果谁操刀切都可以,但是操刀的人要最后拿自己的那一半苹果。这个程序规则就制约了切苹果的人,必须把苹果切的公正,否则自己吃亏。这就是程序的价值。虽然程序公正不一定能够保证行政结果的公正,但程序公正与结果之间存在内在联系,是不容否认的。
    2、防止程序违法。
    违反行政执法程序的表现形式:违反正当程序,违反法定程序。防止行政执法程序违法,主要防止这两个方面的违法。
  1)防止违反正当程序。

    正当程序和法定程序是两个不同的概念。法定程序是指有明确的法律规定的程序;而正当程序是指基于公平、正义而应遵循的程序,不论法律是否有规定都应遵守。它是对行政主体行使行政权力最低限度的要求,这已成为许多国家司法审查的重要标准。正当程序原则始于英国自然公正原则,成于美国的正当程序原则。
正当程序原则包括两个基本规则:

《全面推进依法行政的实施纲要》体现了正当程序原则,它把 程序正当作为依法行政的六项基本要求之一提出来,明确要求:行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到法律保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。

   案例:1994 年 月,原告田永考入北京科技大学下属的应用科学学院的物理化学系,取得本科生学籍。 1996 年 月 28 日田永在参加电磁学课程补考过程中,随身携带写有电磁学公式的纸条,中途去厕所时,纸条掉出,被临考老师发现。临考老师虽未发现田永有偷看纸条的行为,但还是按照考场纪律,当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年 月 日按照该校有关考试的规定,认定田永的行为是考试作弊,并根据凡考试作弊者,一律按退学处理的规定,决定对田永按退学处理, 月 10 日填发了学籍变动通知。但是,北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达其变更学籍的通知,也未给田永办理退学手续,田永继续在该校以在校大学生的身体参加正常学习及学校组织的活动。 
  但 1998 年 月田永毕业时,被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由,拒绝为其颁发毕业证,进而也未向教育行政部门填报毕业派遣的资格表。田永所在的应用学院及物理化学系虽认为田永符合大学毕业和授予学士学位的条件,但由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题,故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时,暂时未给田永签字,准备等田永的学籍问题解决后再签,学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。 
  原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件,被告北京科学大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的,遂向北京市海淀区人民法院提行政诉讼。田永诉称,其一直以在校生身份在北京科技大学参加了学习和学校组织的一切活动,完成了学校制定的教学计划,并且学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。然而在临近毕业时,被告才通知其所在的系,以其不具备学籍为由,拒绝给其颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。他认为被告的这种行为是违法的。因此,其请求法院确认被告行为违法,并责成被告为其颁发毕业证、学位证和为其办理毕业派遣手续。

    从这个案例可以看出,正当程序原则已经开始适用于我国司法审查实践。上面案例中,北京海淀区法院审理田永诉北京科技大学一案的判决书中就写道:退学处理决定涉及原告的受教育权利,从充分保障当事人权益原则出发,被告应将此决定向本人送达、宣布,听取当事人的申辩意见。而被告既未依此原则处理,尊重当事人的权利,也未实际给原告办理迁移学籍、户籍、档案等手续。这里适用了正当程序原则。即被告作出退学处理决定时,应当听取当事人的申辩意见。

 2)防止违反法定程序。
   违反法定程序的表现形态。

        A、方式违法:

        B、步骤违法

       案例:甲单位1995年以出让方式取得一块面积30亩大的国有土体使用权进行房地产开发,出让合同约定甲单位应于19961月开始动工建设,但到1999年甲单位仍未开始动工,该市国土局报请市政府批准后,无偿收回了该宗国有土地的使用权,但未注销该单位的土地所有权证书。2005年,甲单位将土地使用权转让给乙单位,双方持转让合同到国土管理部门办了土地使用权变更登记,国土局以该土地使用权已被收回为由,不予变更登记。甲单位遂起诉至法院,要求确认国土局收回土地的行为无效。
法院经审理认为,依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条之规定,以出让方式取得的土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同的约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……超过出让合同约定的动工开发日期满两周年未动工开发的,可以无偿收回国有土地使用权。由于甲单位在取得土地使用权两周年后,仍未动工建设,因此国土局可以无偿收回甲单位的土地使用权。但按照《闲置土地处置办法》的规定,无偿收回国有土地使用权,要报经原批准用地的人民政府批准后予以公告,下达《收回国有土地使用权决定书》,终止土地有偿使用合同或者撤销建设用地批准书,注销土地登记和土地证书,因此收回土地使用权必须依照法定程序进行。而市国土局仅仅是报请当地市政府批准,作出土地收回决定,没有注销甲单位的土地使用权证书,在收回程序上存在明显瑕疵,因此法院认定国土局收回行为程序违法,应予撤销,甲单位仍为法律意义上的土地使用权人。

       C、顺序违法。
作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤的先后次序。如行政主体在作出具体行政行为的行政决定时,要先取证,后裁决;先裁决,后执行等。颠倒了这些顺序,即构成了顺序违法。
案例:某县质量技术监督局根据群众举报,查处了一起某日用品厂冒用他人厂名、厂址生产化妆品案,根据调查取证结果,县局决定根据《产品质量法》第53条对该厂作出如下行政处罚:没收违反产品36箱;处以货物价值金额500080%的罚款,共计4000元;并没收违法所得520元。在多次电话通知行政相对人到县局签收《行政处罚告知书》未果的情况下,执法人员到达该厂,当场将《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》同时送达该厂法定代表人签收。该厂对县局作出的行政处罚决定不服,依法向该市技术监督局提起行政复议,以县局在办案过程中违反法定程序,剥夺陈述申辩权为由,请求市局撤销该行政处罚决定。
市局受理后,经行政复议审理,认为该县局在执法过程中存在违反法定程序的问题,因此依法撤销了行政处罚决定。市局之所以撤销了县局的行政处罚决定,是因为县局同时送达《告知书》和《行政处罚决定书》的行为,违法了告知在前,处罚在后的法定程序。因此,该行政处罚无效。

       D、时限违法。
时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。
如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条规定:公民、法人或其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。
再如《行政许可法》第42条规定:除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出行政许可决定的,经本行政机关负责人批准,可以适当延长10日,并应当将延长时限的理由告知申请人。但是法律、法规另有规定的依照其规定。本法第26条规定:行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日;45日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以适当延长15日,并应当将延长的理由告知申请人。

3、程序违法的法律责任

1)无效。是指行政机关因为具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件,自始不发生法律效力的情形。
2)补正。限于行政程序轻微违法的情形,对于实体违法或程序严重违法的行为,不能补正。补正使行政行为的效力得以维持,补正行为的效力追溯既往。
3)撤销。对程序一般违法的行政行为,不适宜用补正的方式得以补救的,则可采用撤销的处理办法。
4)责令履行职责。当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。
行政主体程序上的不作为:

(5)确认违法。

6)行政赔偿。对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究责任,有时还很难达到目的,而采用行政赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政,又能有效的保护相对人的合法权益。


  (六)规范行政自由裁量权
   1、行政自由裁量权的概念:
行政自由裁量权是指行政执法机关实施行政管理活动时,在法定权限和法定职责范围内,可以根据具体情况和自己的意志,自行判断、自行选择最为合适的行为方式及其内容的一种行政权力。行政处罚自由裁量权是行政裁量权最常用的一种。
如交通部制发的《超限运输车辆行驶公路管理规定》第23条对在公路上擅自超限运输的处罚规定了3万元以下的罚款。这个幅度就是1元至3万元,相差3万倍。还有更大的,如国务院2005年发布的《直销管理条例》第50条规定,直销企业未依照有关规定进行信息报备和披露的,由工商行政管理部门责令改正,处以10万元以下罚款;情节严重的,处于10万元以上30万元以下罚款。《反垄断法》第48条规定,经营者违反本法规定,实施集中(指经营者合并、通过扩股取得对其他经营者的控制权)的,除责令改正外,可处50万元以下罚款。以上是罚款幅度的自由裁量,还有行政处罚种类上的自由裁量,即在法律规定的警告、罚款、拘留等处罚种类中选一个或者多个适用。
   2、法律赋予行政机关自由裁量权的合理性。
   据不完全统计,我国现行有效的法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章及部门规章中,涉及行政处罚的条款占95%以上,而授予行政机关行政处罚自由裁量权的条款占90%以上。
这是由行政管理的复杂性和现代社会变迁的快速性决定的。为了适应这种情况,从立法技术上,大多只能作出一些较原则的规定,授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定。例如,超限,有超高、超长、超宽、超重等情形,每种情形中又有很多不同情况随时可能出现,还有初犯屡犯之别,各地情况也有差异,所以在立法中不可能对每种违法情形都规定具体的处罚额度,只能规定个幅度。
    3、滥用自由裁量权的表现和危害。
    滥用自由裁量权的主要表现是:同案不同罚、同事不同办。面对同样的违法行为,不同的行政执法人员或者同一个执法人员面对不同的违法行政相对人,时常会做出差别很大的甚至完全不同的处理。或者出现讨价还价、议价执法的现象,办关系案、人情案、态度案、情绪案。更有甚者,为了个人或者小团体的利益,出于主观故意以权谋私。
滥用自由裁量权的后果和危害:依法行政既要求合法行政,也要求合理行政。合理行政就是用好自由裁量权。滥用自由裁量权所作出的行政处罚行为,损害行政执法公信力,损害法治的统一和法律的尊严。不但侵害了相对人的合法权益,而且会给当合政府在广大群众中的形象造成损害。
   4、规范自由裁量权应当遵循的原则。
  (1)合法原则——符合法律目的。在法律、法规、规章规定的行为、种类和幅度范围内进行。(出租车异地载客,按照交通部的规章最高处罚3000元,有的地方罚50000元)
  (2)公平原则——法律面前人人平等。
  (3)合理原则——作出的决定符合案件的实际情况,符合社会公共利益。
  (4)教育优先原则——教育优先,教育为主。
  (5)损害最小原则——应当选择对相对人权益损害最小的方式,对当事人造成的损害不得与所保护的法定利益显失均衡。
   5、规范行政自由裁量权的要求。
 (1)建立行政自由裁量基准制度。能细化的细化,能量化的量化。
 (2)建立健全内部制约程序和制度。健全完善执法登记、立案审批、法制机构审核、集体讨论决定等制度。
 (3)健全完善行政执法公示制度。
 (4)落实行政执法责任追究制。
 (5)实施源头控制制度。立法和制定规范性文件时,严格控制行政执法机关的职能范围,严格和合理设定为实施行政管理职能所需的行政职权以及对行政职权的自由裁量权部分进行合理的规范。


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